Inhoud

Getagd in

Ontslagvergoeding voor zzp’er: hoe kun je dit voorkomen?

Regelmatig ontvangen wij de vraag wat het verschil is tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht. Het antwoord is onder andere belangrijk omdat het per overeenkomst verschilt of de andere partij recht heeft op ontslagbescherming, met als gevolg dat er een opzegtermijn moet worden gehanteerd als je deze overeenkomst wilt beëindigen. Daarnaast dient er eventueel een ontslagvergoeding te worden betaald.

Overeenkomst van opdracht en arbeidsovereenkomst

In de praktijk komt het voor dat de opdrachtgever en opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht aangaan, maar dat deze overeenkomst een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn. Deze wisseltruc proberen opdrachtnemers soms in te zetten, bijvoorbeeld op het moment dat de overeenkomst van opdracht wordt beëindigd. In dit blog leggen wij vanuit een arbeidsrechtelijk (en niet fiscaal) perspectief uit wat het verschil is tussen deze twee overeenkomsten, wat de wisseltruc inhoudt en hoe je de wisseltruc kunt voorkomen.

Voorbeelden

In de volgende twee voorbeelden hebben de opdrachtnemers de overeenkomst van opdracht aan de rechter voorgelegd:

  • Wie kan zich  de Gouden Kooi nog herinneren? Talpa (later RTL 5) dacht met de bewoners van de Gouden Kooi een overeenkomst van opdracht te zijn aangegaan. Een van de bewoners (Natasia) was een andere mening toegedaan; zij was van mening dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. De rechter dacht daar hetzelfde over.
  • Onlangs heeft de rechter geoordeeld dat een krantenbezorger niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Deze opdrachtgever kon opgelucht ademhalen.
    Waarom wordt de overeenkomst van opdracht van Natasia een arbeidsovereenkomst en blijft de overeenkomst van de krantenbezorger dezelfde? Dat komt omdat de rechter niet kijkt naar de titel van de arbeidsovereenkomst, maar naar de partijbedoeling, de feitelijke uitvoering en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer. Klinkt dat nog wat vaag? Het wordt duidelijker! We leggen eerst het verschil uit tussen de twee overeenkomsten.

 

Arbeidsovereenkomst (partijen: werkgever en werknemer)

Er is sprake van een arbeidsovereenkomst als er aan de volgende elementen is voldaan:
  • Loon: dit is de tegenprestatie van de werkgever voor de geleverde arbeid. Onder die tegenprestatie kan worden verstaan: geld, zaken die geschikt zijn voor persoonlijk gebruik, gebruik van een woning, effecten, vorderingen etc.
  • Gezagsverhouding: de werkgever kan instructies over het werk geven aan de werknemer en deze instructies moeten door de werknemer worden opgevolgd. De werkgever hoeft de aanwijzingen en instructies over de werkinhoud niet daadwerkelijk te geven, het is voldoende dat deze instructies of aanwijzingen kunnen worden gegeven.
  • Arbeid: de arbeid moet persoonlijk worden verricht, de werknemer mag zich niet door een ander laten vervangen. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst als de werknemer zich kan laten vervangen.
Indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan heeft de werknemer recht op ontslagbescherming.

 

Overeenkomst van opdracht (partijen: opdrachtgever en opdrachtnemer)

De elementen van een overeenkomst van opdracht zijn:
  • Verrichten van diensten;
  • Anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst;
  • De opdrachtgever is niet verplicht om een tegenprestatie te leveren.

De opdrachtgever mag aanwijzingen geven in het kader van de opdracht, hij mag geen instructies geven over de invulling van de opdracht. Er is dus geen sprake van een gezagsverhouding. Indien er sprake is van een overeenkomst van opdracht dan heeft de opdrachtnemer geen recht op ontslagbescherming. Je kunt als opdrachtgever deze overeenkomst per direct opzeggen als er geen contractuele opzegtermijn in de overeenkomst is opgenomen. In bepaalde gevallen kan het onredelijk zijn om de opdracht per direct op te zeggen. In dat geval kan de rechter bepalen dat er wel een opzegtermijn in acht genomen moet worden.

De wisseltruc

De overeenkomst van opdracht die een arbeidsovereenkomst wordt, hoe is dat mogelijk? De rechter toetst niet alleen of er sprake is van loon, arbeid en gezag. Bij de beoordeling van de overeenkomst van opdracht houdt de rechter rekening met: 1) de bedoeling van partijen (welke overeenkomst wilden zij sluiten?), 2) de wijze waarop de opdrachtgever en opdrachtnemer feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven (de rechter toetst de gedragingen aan de elementen van de arbeidsovereenkomst: Moest de arbeid persoonlijk worden uitgevoerd? Werd er loon betaald? Was er een gezagsverhouding?) , en 3) de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer. Waarom is de maatschappelijke positie van belang? Die is van belang omdat de rechter een inschatting maakt van de situatie: is de opdrachtnemer in de positie om te weten waar hij mee bezig is en maakt hij gebruik van de wisseltruc of is de opdrachtnemer onwetend? Met andere woorden: de rechter houdt rekening met alle omstandigheden van het geval.

Beter voorkomen dan genezen!

Zorg ervoor dat de uitvoering van de overeenkomst van opdracht niet aan de elementen van de arbeidsovereenkomst voldoet. De “gevaarlijke” elementen: “gezagsverhouding” en “arbeid”. Gezagsverhouding: in de praktijk komt het regelmatig voor dat de aanwijzingen die een werkgever geeft niet onder de instructiebevoegdheid van de overeenkomst van opdracht (geen ontslagbescherming) vallen, maar onder de gezagsverhouding van de arbeidsovereenkomst (wel ontslagbescherming). Je bent dan als werkgever de sjaak; ondanks dat je een overeenkomst van opdracht bent aangegaan. Waak ervoor dat de aanwijzingen niet als instructies kunnen worden aangemerkt. Arbeid: is de opdrachtnemer verplicht om persoonlijk de arbeid te verrichten dan is er aan een van de elementen van de arbeidsovereenkomst voldaan. Neem deze bepaling niet in de overeenkomst op! De krantenbezorger was niet verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, om deze reden was er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. De deelnemers van de Gouden Kooi dienden zich aan de instructies van Talpa te houden, dit was opgenomen in een instructieboek en in de overeenkomst. De deelnemers ontvingen ook loon en de arbeid moest ook persoonlijk worden verricht, waardoor er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

 

Gevolgen

Indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan gelden allerlei beschermende bepalingen van het arbeidsrecht en moeten er ook bepaalde afdrachten (inhouding van loonbelasting en premies voor de sociale verzekeringen) worden gedaan. Dit kan ook betekenen dat de opdrachtnemer, die werknemer is geworden, recht heeft op  de volgende vergoedingen:
          • transitievergoeding;
          • billijke vergoeding, en/of
          • de vergoeding vanwege onregelmatig ontslag.
Het is afhankelijk van de situatie of er daadwerkelijk een beroep op deze vergoedingen kan worden gedaan.

 

Hoe kunnen we jou helpen?

Heb jij twijfels over de inhoud van de overeenkomst van opdracht? Wil je de overeenkomst laten checken? Boek dan direct via deze link een 30 minuten brainstormsessie met onze arbeidsrechtprofessional om antwoorden te krijgen op al je vragen! Heb je een vraag? Neem contact met ons op!
Share
Auteur

Miss Legal is je beste vriendin in juridische zaken.
Meer artikelen
Uitnodiging

Summer High Tea

Op 14 augustus organiseert BrandedU samen met Miss Legal het “Summer High Tea” netwerkevenement in Amsterdam voor ambitieuze vrouwen! Zien we je daar?